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nal y aun en lo legislaciio.
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Hauriou. criticando el pensamiento
de
Mcrkl, sostiene
(|ue la cuiiccpcióii do ùsic es
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!cta, y que reducir el proble-
nia de la discreción administrativa a una cuestión de diferencia
en la jerarquía de las normas, implica desconocer que cuando el
poder discrecional se otorga a la Administración Pública cumple
una misión especia! y distinta; la de capacitarla para que asuma
u n
papel directivo, activo, para una mejor satisfacción de las
necesidades sociales.
Tanto la aportación de Merkl como la de Hatiriou son valio–
sas y susceptibles de conciliación; mientras que el primero pone
al descubierto con gran precisión la estructura formal del poder
discrecional, el segundo subraya la razón de ser el mismo como
una nota ciertamente no privativa de la .Administración, pero si
característica de ella.
Conviene mencionar
u n
tercer concepto sobre esta particu–
laridad de la Administración para tener una noción más com–
pleta; el del norteamericano Freund. Para este profesor existe un
poder discrecional cuando la autoridad está capacitada para obrar
con fundamento en hechos cuya prueba o no es posiblí; o no está
obligada a suministrar. Este pensamiento de Freund explica el
valor que para el Derecho Administrativo tienen algur^as fórmu–
las qtie usa el derecho positivo. Cuando las le}es hablan de "bien–
estar general, nect-sidades colectivas, conveniencia social, etc."
condicionando a ellas determinada acción estatal, atribuyen un
poder discrecional en elianto que la autoriclad
O
no puede o no
está obligada a probar elementos o datos de esa generalidad.
¿Cuál es la situación de ¡os particulares frente al poder dis–
crecional de las autoridades adminístratiias? Debe aquí repetirse
también que es punto éste que corresponde decidir al derecho
positivo. L o cual no impide clasificar las po.'ib'es soluciones en
g r u p o s ;
u el paiticular tonlorinc al derecho positivo
n o
tiene
dciciisa
alguna írcjitc al ejercicio
de
1л
facultad
d i s c K c i o n a i , y
entonces no
debe
hablarse de un derecho, o de acueido con
las Icjes tiene
a
su disposición medios
para
atacar el ejercicio
del
poder discrecional mediante
la
intervención del
j u i c i o d e
un
órgano diverso del que obró antes.
Merkl pretende que cuando la segunda situación ocurre, el
poder discrecional ha pasado simplemente
d e
la primera autori
d a d
a la que ejercita el control. Pensamos que esta afirmación
es exagerada, pues por más amplia que
Sea la
facultad de control
que se
d é
a la segunda autoridad, ésta se encontrará frente a una
situación
ya
planteada en
u n a
forma en que en la normalidad de
los casos, y particularmente
p o r
razones procesales cuando el con
trol sea jurisdiccional, no podrá introducir nuevos elementos ni,
consiguientemente será ubre para emitir
u n
acto de voluntad des
vinculado totalmente de la decisión primera o de la pretensión
del impugnador. Por eso creemos que más bien debe hablarse de
limites jurídicos al poder discrecional que
d e
sustitución en el
titular del ejercicio de dicho poder.
Dos son las manifestaciones más importantes a nuestro modo
de ver de este método
d e
limitación jurídica al poder discrecio
nal: la que en la doctrina europea constituye el desvío
de
poder
—concepto que fijaremos en algiín capítulo posterior*- y la que cn
el derecho norteamericana, particularmente en la jurisprudencia
de
la Suprema Corte, representa el "debido proceso legal" —ins
titución que también estudiaremos— cuando opera como garantía
sustancial y no de procedimiento.
A
través de ambas institucio
nes jurídicas, las dos de origen jurisprudencial, los tribunales
administrativos europeos o la Suprema Corte Norteamericana
ejercitan
u n
verdadero control jurídico sobre el poder discrecio
nal, y en la medida en que ese control es provocado por el par
ticular, en beneficio
d e u n
interés directo del que sea titubr,
mediante una manifestación
d e
voluntad, puede sostenerse qiie
hay
u n
real derecho subjetivo,
si
bien
d e
eficacia menor que el
que existe cuando la obligación jurídica del órgat^o del Estado,
está precisada con todos
sus
elementos cn la ley.
En la doctrina italiana je ha construido un nuevo concepto,
