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ciiiiio cimstiti«i\.i de uii real deieelin subjetivo. Y i jiiuu) uueí-
Ito UHI jusiiii.i. ya (|ue al oiurs -.irse la facultad de iin|iii;íiiacu'>ti.
t|lie iin es sino uii.i e \|>iesii)ii de un poder tspeeial de sokmtad.
y al cxiiiirse el elemento iiialeii.il tlel interés, se li.iii satisfecho
la-- exij^'ueias cniue]'tu:iles del tkrecho siibjeti \0' así sea de .ique-
Uos (|UC por tenei tonni comenido la posibilidad de prosocar una
CDilsecueitcia juridiea —la anulación dei acto— Cliiovcnda c|uiete
i|ue se llamen 'deiechos potestativos".
Podría ac.isó argumentarse contra la doctrina francesa que
antes de la emisión ticl acto ile;;ítiino o lesivo el particular no
tiene derecho subjetivo alguno a hacer valer contra la .Adinini-
tracióii; pero nn seria uti razonamiento sólido. El <|iic antes de
producirse el hecho genenidor de la obligación no haya un dere–
cho subjetivo, nn autoriza a negarlo cuando ese hecho ocurrió ya.
Acaso lo que acnuiece es que los juristas italianos han tenido
que itacer frente .1 una dificultad de derecho positivo: su ley so–
bre lo contcncioso-adiuinistrativo dispone que las controversias
sobre "derechos subjetivos" corresponden a los tribunales civiles
y "las otras" al Consejo de Estado. Se han visto pues obligados
a negar el carácter de contiendas sobre "derechos subjetivos" a
las mencionadas antes. Mas considerando el problema indepen–
dientemente de las particubrldades de la legislación italiana, pa–
rece que la sokición coirecta tiene que ser la afirmativa de la
existencia de derechos cada vez que existe la posibilidad de im–
pugnar en defensa de intereses propios.
Implícitamente se resuelve así una cuestión muy debatida; la
tic si tienen los particulares un derecho a la leg3lid;id de los ac–
tos de la .\dniiiiÍ5tración Pública. I.a respuesta debe ser: sí tienen
CSC derecho cuando conforme a las normas del derecho positivo
están en la posibilidad de obtener, mediante un procedimiento
cuya iniciación queda sujeta a su voluntad, la eliminación del
acto ilegal, lesivo para sus intereses.'
1 En c»tc momo icntijQ puede tpnmlunc b otra tie Boniunl AV eirnijpl jiuí»-
LD¡JI-.II 1O un criterio sobre el derecho subjetivo, es sencillo
.ivanzar un paso más para prccis.ir la noción, fundamental para
nuestro inlenlo. del derecho público subjetivo: aquel en que el
sujeto pasivo tic ta relación, en la que como elemento activo in–
terviene el derecho de un particular, es el Estado, áe puede Llegar
a una ctnitepcióii aceptable del derecho público subjetivo indi-
c:indo que existe cuando el derecho objetivo protege el interés
de una persona jurídica particular frente al interés colectivo que
el Estado representa, mediante el poder conferido a la soluntad
de aquella persona o de !a que conforme a la ley la sustituya,
¡jara lograr que el Estado emita un acto de tutela de aquel inte–
rés, o para obtener ía eliminación del acto estatal ja emitido,
incompatible con la situación favorable al titular del derecho.
El dato para determinar cuándo e! interés alcanza el i -ango de
derecho es siempre la ley; a ésta toca decidir sin que contra ella
valga jurídicamente ninguna consideTacióii. En especial no ten–
drá trascendencia el valor o la importancia que uno quiera reco–
nocer al interés en juego; pues ya antes se ha dicho que la noción
del interés es, en rigor, una noción metajurídica que opera como
un supuesto en la técnica del derecho, pero que es incapaz, sin
el apoyo de la ley para fundar ninguna solución jurídica.
Hay todavía una situación que mucho importa definir: la
que. desde el punto de vista de los intereses del particular txrurre
cuando el orden jurídico otorga al órgano estatal lo que se cono–
ce con el nombre de "poder discrecional". Merkl define e! poder
discrecional como la posibilidad en que se encuentra el órgano
estatal para hacer valer la voluiitjj propia e n oposición a lo q:;;
ocurre cii.-indo este poder discrecional falta, e n que sólo se pone
en movimiento la voluntad ajena de la ley. El mismo autor liga
su concepto sobre el poder discrecional con su doctrina sobre el
carácter jerárquico de todo el orden jurídico. Esto, en oposición
a la teoría que considera que el poder discrecional es una nota
distintiva de la Administración frente a la jurisdicción; para
Merkl semejante idea es inexacta, Ei poder discrecional a su jui–
cio es una consecuencia natural de que e! derecho crezca mediante
la elaboración dé normas de jerarquía decreciente, supuesto que
diííit^l (ir a-li:nrriltr<i<tÁ.r. d iciui,lo CDILlncío, RancllellL. La fdrdnlÍA d£ la /tu-
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