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La costumbre es parte de un orden jurídico sí y sólo sí está establecido en ese mismo orden que se le
dará validez formal a la costumbre. Empero ésta última suele ser acaso una fuente inspiradora de la
instauración de una norma formal. más no una norma formal y vigente por si misma. Desde luego que
existen paises en cuyo sistema jurídico es posible admitir la costumbre como una normatividad válida,
pero esa costumbre debe ser sancionada por un órgano estatal, generalmente el poder jurisdiccional.
Al respecto de las normas consuetudinarias, Hart dJce que: "Mientras los tribunales no las aplican en casos
determinados, tales reglas son simples costumbres y, no son en modo alguno derecho. Cuando los Tribunales las
usan, con arreglo a ellas, dictan órdenes que son aplicadas, entonces por primera vez esas reglas reciben
reconocimiento juridico".'44
Kelsen, ya citado por nosotros, también coincide en la participación de los tribunales a efecto de que
la costumbre pueda ser parte del orden jurídico. Señala que:
La afirmación de que una norma consuetudinaria sólo se convierte en derecho por reconocimiento
de parte del Tribunal que la aplica, no es mas ni menos correcta que la misma afirmaciÓn hecha
con referencia a un precepto expedido por el legislador. Cada uno de esos preceptos es derecho
antes de recibir el sello del reconocimiento judicial, ya Que la costumbre es procedimiento de
creación juridica en el mismo sentido que la legislación.'45
y para este mismo autor, la costumbre sólo se admitiría como derecho en tanto la constitución de un
pais admitiera que ésta sea una norma alternativa . Así mismo, sólo la Carta Magna puede dotar de
validez el hecho que fa costumbre sea, como lo afirma, un proceso creador de normas particulares por
el poder judicial.
Bajo esta lógica, ¿en dónde quedan los usos y costumbres de las comunidades indígenas cuando sus
sistemas jurídicos propios no son reconocidos en el marco de la normatividad estatal de la nación a la
que pertenecen ? Bajo las anteriores consideraciones es obvio que no deben considerarse parte del
orden jurídico.
,•• Han, H. L. A., El Concepto de Derecho, Traducción de Genaro Carrio, MéXICO, Editorial Nacional, 1980. p. 58.
IO~ Kelsen. Hans. Teoria General del Derecho y del Estado. Traducción Eduardo GarcIa Maynez. México. UNAM. 1983. pp.
150-t5t . Según eSle autor, "La diferencia real enlre el derecho consuetudinario y el le91slado reside en que el primero es
una creación descentralizada, en tanto que el segundo es una creación centralizada de normas juridicas. El Derecho
Consuetudinario es creado por los indiViduos sujetos a las normas establecidas por ellos, mientras que el legislado es
creación de órganos especiales iOslituidos al eleclo".
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