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sino en el mu n d o entero, de u n sistema de garaniias de
los ciudadanos (rente a l a Administración; pero es tam–
bién indudable que la reconstrucción del sistema, e n u n
momento en que se cuestiona seriamente su efectividad
global en la situación social y política existente, pasa bas–
tantes niveles po r encima dei reconocimiento de gratitu–
des o del esteticismo institucional.
Hoy el problema del contencioso no es sólo ci retraso
en las decisiones de los recursos, sino la insuficiencia mis–
ma de esas decisiones, a un siendo temporáneas. Lo que
hay que poner en cuestión, e n Francia y en otros sitios
que nos son más familiares, son las bases mismas de la
técnica dei excés de pouvoir, y en concreto ios viejos dog–
mas, apenas tocados en Francia como en España, dc la de–
cisión ejecutoria como «apertura» necesaria y única del
contencioso, la inexistencia de contrapesos efectivos fren–
te a los abusos, cada día más ordinarios, de ese formidable
privilegio de la decisión previa y, en fin, la técnica misma
dei «proceso ai acto», que hace puramente declarativas
las semencias estimatorias; que no contempla la posibili–
dad de extraer de la anulación declarada las consecuen–
cias que interesan al recurrente que ha ganado ci proceso;
que excluye las inioclions u órdenes de hacer diripidas a
ta Administración para rectificar la situación iiepnl consta–
tada, y más aún la posibilidad de sustituir por comisarios
judiciales o po r el propio juez ia inactividad deliberada
de la entidad vencida; que hace, e n consecuencia, virtual–
mente facultativo el cumplimiento de las sentencias po r
las Administraciones perdedoras y que ni siquiera impide
eficazmente la repetición indefinida a arbitrio de la Ad–
ministración de ios litigios ya decididos con la «fuerza de
la cosa juzgada» po r la sola vía de volver a dictar un acto
análogo al anulado, io que obligará a un nuevo recurso.
Hacer que ei despacho de los recursos se acelere, pero que
los recursos mismos sirvan para poco o no sirvan, m e
parece u n avance poco importante.
E l Consejo de Estado, q u e imaginó y perfiló el recur–
so de exceso de poder, y es su mé r i t o imperecedero, n o h a
abido luego sacarle de los límites completamente con-
lencionales que fueron e l precio histórico q u e tuvo que
¡pagar en los momentos iniciales p o r esa f o r m i d a b l e inven-
láón. H o y esos limites, calcificados p o r la larga práctica
/ explotadas p o r una Administración perfectamente coos-
:iente de que constituyen otras tantas trincheras inexpug–
nables para ella, resultan inadmisibles, simplemente, car–
gas que en la práctica vienen a esterilizar buena parte de l
recurso, y que carecen de cualquier Justificación objetiva,
como otros sistemas de justicia administrativa h a n demos–
trado concluyentcmente. L a remoción de esas limitaciones
parece ho y u n a empresa excesiva para encomendarla al
r i t mo tardígrado de una evolución jurisprudencial, que se
L-.iente encerrada e n sus propias creaciones históricas. Es ,
sin d u d a , el m i smo legislador quien debe cortar los nudos
gordianos existentes
' J . L. AUTIN: ¡Uusions et vcrlu5 de VÉtat de droit adminisira-
lif. en la obra colectiva L'Éiai de Droit, ya citado, pág. 159 y si–
guientes, postula abiertatncnle el tránsito «de un Derectio esen¬
cialmente jurisprudencial a un Derecho poco a poco legiferado»,
que «se inscritte en et sentido del progreso del Estado de Dere–
cho»; serla, en efecto, tía exigencia democrática de transparencia
en la formulación del Derecho». Y añade, página 161: «Al agota–
miento aparente de las virtudes creadoras de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, especialmente ilustrado por la paraliza–
ción dc la teoría de los principios generales del Derecho, se opo–
nen los avances significativos realizados por vía legislativa.» Tam–
poco había notado nunca ese reproche expliciio de «agotamiento»
de ia capacidad creativa dei Consejo de Estado, pero ahí está la
rigidez y la insuficiencia actuales de su gran creación histórica,
el excés de pouvoir, para probarlo cumplidamente. La paralización
liarissemerit, también agotamiento de una fuente) de ta técnica
de tos principios generales del Derecho se refiere, sin duda, a ta
petrificación de sus hallazgos, que no registra novedades desde
hace bastantes años, frente a la infinitamente mayor fecundidad
creativa que de dicha técnica está sacando en Francia el Consejo
Constitucional (o el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, en un ámbito mucho más delicado). Se leerá con es–
pecial provecho el agudísimo trabajo de J . J , BIENVENU: Le Droit
administratif: une crise sans catastrophe, en e! num. 4 de «Droits.
Revue française de théorie juridique», 1987, p&g. 91 y sigs.