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dc ]üt ói^inúi
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En coniccucní.ü, cuaniii rcc« « bable
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ligni-
ficaníio cl
conjunto
de íos actos y
la
caiilid q categoría dc un
cniC.
EIIQ
Mcvi a
lOHcner
que iratándcBc de
actos
administrativos, para poder
hablar
dc discrecionabdad, ye hq
d e
parnr de varios supuestos tncliminl-
blei.
En primer lugar, el
aCTo
diurecional en
eStC
CimpO
ha dc
« r UB
acto administrativo. Coi ello se csi^iblcín- que
|a
ditcrecionalidad no tt
una nota qife desnaturalice o aparte lo administrativo^ El acto díscrecio*
nal deberá exhibir las características dc lo .idmínistrativo,
so
pena
dc con–
fundir los problemas.
Aunque aparentemente jc conduzca a una p-ítadojí, lo cierto es que ai
hablar del acto discrecional se ha de obíerxar la actividad dcntrcí del
Orden
luridico, de la actividad conformada a los fines legales. No es dis–
crecional sino arbitrario el
ICIO
que se sale de la legalidad por
su
proce–
dencia, objeto
D
finalidad.
En seguida es menester puntuiliiar que el acto discrecional no cs el
acto privitii'o. En el conjunto de normas estatales, unas son constitu–
cionales y otrii legales. El acto discrecionjl no
csta
previsto
en
las pri–
meras. Ciertamente hay preceptos que confieren al E/ecotivo la facultad
para realiiar o no determinados actos, como el conceder indultos
o con–
mutación dc penas, pero ello no significa discrecionilidid. smo compe–
tencia. Correiponde a la Administración y, particularmente at Ejecutivo
en los regímenes republicanos, la expresión de Cierta* Conductas;
con
ello je elimina de la competencia de los otros órganos este cúmulo
de
funciones, pero no se les convierte
en
actos discrecionales.
La dúcrecionabdad está
en
la ley ordinaria^ La competencia
privitivi^
dice F i o r i n i , p o r lu origen constitución aL por su carácter excepcional,
por su limitación restringida, por su pre:ensión de carácter
potÍTÍco.
nada
tiene que hacer con la discrecíonalidad administrativa. £ • muchos de
estos actos, además, la discrecionaUdad está eicluida,
como
sucede con la
convocatoria dc bs cámaras legislativas, los ascensoi mibtareí, donde
no
hay actos oportunos y nuevos, sino previamente dispuestos.
Queda asi preciado qut ]a díscrecionalidad y la novedad son notai
coeiistenies. Encomendar al ministerio público la persecución de los
delitos es darle competencia privativa, pero no discrcCionalidad. Sus
ficuludes pueden y deben estar controladas, im per;uiCio de que dentro
de esta fuoción se puedan autorizar actos discrecionales propios.
"iQp «fn, p 71.
La calidad de acto discrecional corresponde a la clasificación de
Ь
actividad administrativa y se enfiema al acío reglado. Pero no
К
irata,
dice Maricnhoff,
de quc la discrccionalidad к aposente ел la finalidad
det acto, en sus elementos, contenido u objeto, ni tampoco cn su causa.
En ciertos caios, Ь díscrccionalidid mira a un dalo y
en
oíros at siguien–
te, cs decir, cl acto será reglado cn su objeto y
n su cakisa o
viceversa y
ambos
están supeditados al ftn, porque de otra
manera
se
producirá un desvío de poder.
En realidad, el acto reglado está predeterminado y se emite en virtud
de normas que reglan su manifestación especifica. La Administración no
tiene posibilidad de elegir cmre v^nas posibles
decisiones;
su conducta
viene
de antemano
señalada
por la regla de derecho: si se solicita una
Concesión
de agua para irrigar,
dice
el autor,
y se satisfacen los extre–
mos impuestos por el derecho vigente, la Administración debe otorgarla,
porque su conducu está vinculada por la norma imperativa.
Lo contrario es el acto discrecional. Aquí la Admínistratión obra con
libertad cn algón estremo. Lo que la ley prcvc и la finalidad a cumplir,
es
una.
predeterminación generiti. La Administración prt*cede a
i
'ilorar
los hechos o situaciones para resolvet sí la finalidad se cumple
con ellos.
con«diendo o negando en
consecuencia.
Lo que efectúa la Administración es un juicio dc oportunidad, ?elec-
cionaado criterios y fórmulas, como cuando la ley autorità al Ejecutivo
para
Condonar
impuestos, para fomentar con exenciones a
cierto
tipo de
industrias. En estas condiciones, la autoridad no obra conforme a crite
rios legislativos
sino
por datos revelados por la técnica o la política,
considerando el mérito, la oportunidad y la conveniencia del acto.
CtMiTcníencia y oporcunidad no sijíiiflcan determinación dc lo
inde
terminado. Forsthoff
menciona
una larga lista de palabras empleadas
en
ias
leyes
Como bien
común, utilidad pública, orden público, segundad
pública, facilidad de tfinilio, prli
^ro.
peligrosidad, utiiidad, pro-echo,
perjuicio, da^os, adecuación, visibilidad, al coroenlar el dia, por la
n o
che, a menudo, frecuentemente, penódicamente, etcétera. Estos concep
tos indeterminados están limitados,
y dentro de sus márgenes hay
pOsibiLdad de elección, pero ella conduce a la inteligencia dc la idea
eiprcsadí o perseguida por el legislador. Si sc prohibe vender por U
noche, la autoridad debe dar
a
estas palabras un significado rcUtívOt
" ' O í .
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t •, p. -tlP.
*<"Op etí., i. E. p. +11.
'«Op. oí., pp- 12J y
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' » Porque de OETÍ miner» s uriiQ coocfpwi. «fitfi ForiiiwíE, p.
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