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niructuran )' coiíJicionj /i esa ^Lilunud parj fiicrrla nlnno J la v'xacia
jurídica.
Alt puM. aiciido diicrecionjt cl atpccto dc la rmiiión, como no a:aiM,
al acio m »i. no «ir ^c para cilihcarlo. Para h ^crrlo c» indupmobk- cl
rctuliadu r l acto,cuyo contenido u obit-io setadnCfvCiOiul tr|;ün br
cifcun»ianciaa dcl ca«3.
A vccej. dice MinenSoff. el contenido puede quedaí dentro de la
potniad ditcfcciurtal y otrai estar fuvrj Sm perjuicio del principio df
que la Administración no puede hiccr lino lo que le permite el orden
jurídico, en unos supuestos, su competencia llv'j^a a la saloricion dt- Im
hechos que sirvan de baie para la emisiun del acto, la aptiCiacion jcfá
tncfamcnte subjetiva; cn otras ocasiones, ct órcano tiene margen para
tomar decisiones más o menos amplias, p j r i jfirmar o negar respecto
1 un objeto predeterminado.
En et primer extremo, Ía Administración tiene d»screcionalidad en Ic
tocante »\ cuntenido. y todo depende de su apreciación subjetiva. En el
segundo no hay PROPÍAMCNIE discrecioralidad, parque dicha apreciación
%trk lolimcnt* rl medio para aplicar la norma.
En ettc punto parece haber llegado la doctrina i la mcduli del pro­
blema. Sl en el acto reglado no puede hablarse de discreción al idad ni en
la emisión, porque no toca a la Adminiitracióo decidir %t ha de expresar
O no su Voluntad, en el acto discrecional, la potestad comienza desde este
-tpeeio. Pero • los c/ccto; del conttol, tal dtscrecionahdad es irstrai^cn-
denlc, porque si la autoridad emiu el acto, lo ríicaí leri tu contenido
y no su condición iJ«if rion de haber sido emitido (voluntad).
Ahora bien, cabe que la Administración no emiu el acto, este ca<o
tampoco es determinante, porque si lo disciecíofial esta en la valoración
de los hechoi, no existiendo valoración alguna no puede haber contrt>L
Sc exigirá que la Administración responda a la wUcitud de licencia, pcrc
ello obedece a que cs acto reglado. En cambio no se le puede demandar
que cmtta declaración dr que una sociedad de responsabilidad limitada
H de micrés publico, porque las circunstanciu que apicoa están jome-
I»dat a su estimación subjetiva.
Y i eipreíado el acto, lo doicreciooil radica en cl conteiudo. Peni aun
jqui, acontece qur si el órgano sólo tiene margen para una decisión
afirmativa o negativa con respecto a un objeto predeterminado, su apre­
ciación servirá apenas como medio o supuesto de aplicación dc la norma
y como índice de discrecionalidad. En consecuencia, solamente si ct
contenido se libra a la discrecionalidad de la Administración K puede
hablar dc r^erciCiO de esta poirsiad. Гог tamo, ct acto discrccionat, я
diferencia del reglado, puede icr emuido o no. dc ahi que it carácter
discrecional sc refiera a la emuión y eventualmente al contenido, tea-
diendo siempre a la satisfacción del mtctrs publico.
Etprcsa la doctrina que cl poder discrecional no implica ausencia de
legalidad.'^ Por ende, la oportunidad y la convcmersCia que aprecia U
Administración, tienen un control inmediato por ella misma, a trajea,
dc las instancias que pueden utiüiar los adminiítradoi. como son tos
recursos gubernativos, cn panicular el jerárquico.
Pero en lo que atañe al control junidicciona], la jurisprudencia vrne-
lolana ha establecidu que rn cuanto al mérito o fondo, la facultad no
puede ser revirada ni anulada por otro órgano, habiéndose declarado
incompetente para tal objeto-
Es, pues, respecto a su legalidid que los actos discrecionales, como los
reglados, se encuentran komciidos al control jurisdiccional. A lu lado,
la discrecionalidad está hmiiada por otro control jurisdiccional, el qtae
atañe a sus fines. El acio admmiilrativo no puede traspasar los lindes
de la verdad y la equidad. La diicrccionalidad, sc ha venido insutieodo
en la doctrina y en la jurisprudencia, no implica arbitrariedad ni injni-
tícia, la Administración no debe obrar sólo por su elección, sino consi–
derando los fines.
La violación de estos conduce a un exceso de la competencia j el
control opera revisando la correspondencia entre 1ш mocivos, el f i n
perseguido y Un medios utilizados.
El nacimiento del recurso por exceso de poder nació en Francia para
la impugnación de los actot viciados de ilegalidad, llamándosele recuru
de anulación, el cual, la Lermint>logía iberoamericana, recibe la deou-
minición de recurs de cacete de poder, algunas veces asimilada al abuse
de poder y hasta confundido con :I desvío dc poder. "'^
En sentencia de 9 de agosto de I9í7, la antijcua Corte Federal vei*e-
zolana señaló que el acto dictado por órgano competente, trumpheodc
los preceptos de la ley positiva, dentro dc su apariencia de legalidad
podía adolecer de otras viciot como cl exceso o abuso de poder, por ¿
cual se ела observando la iianigresión dr lat normas constitucionales <
legales vigentes. La característica que estableció la juriiprudencia fra
la de que en la aplicación dr la ley. le tergiversan los tupucitos de becbt
que autonzan la función del órgano.
'^"Bríwer Cinti, p. M.
Brewer OriM, p 66.
brewer C^^u. op rit.^ p. i7. паш l í l i