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proporcionado al cas»i, Dc ahi qui Fursth^iff concluya que la dcier-
mmación dc conceptos puramcnic cmpiíicos no ei c|eic<t.¡o dc la poics-
Isd discrecional sino inurprecación. **'*
E n cambio, cuando w (rati dc conccptrw de v.ilor, opina el juior,
aunque éstos no son problemáticos,''" ni Concïos. cuando entran en
contacto con la experiencia pueden chocar. '*
La discrecionalid^d c n i , entonces, cn la elección de componamlemo
en el marco dc una realizaciuii dc vslnr^-^- f l orden juridico da validez
a] medio coii^iJcrjJo como .tdccuado pu: « h realización dr\ v.tkir dc
que sc trate, dc manera que la autoridad ^ctua de acuerdo a cánones y
criterios dc diversa naturaleza, pero no let;islativo^. Ello noimpide ni
excluye el que Í.i Administración deba obrar respetando la finalidad
dc la norma y los respectivos A-alore* mot .ilés como en ti ejercicio re–
glada de sus funciones.
Vista la circunstancia de que la Administración actúa siempre para
ubicar y realizar en la vida social las condiciones impuestas por la norma
jurídica, lu actividad n o es ciega ni automática. De ello sc sigue que el
principio que le rige es el de la discrecionalidad y, por excepción, obra
en forma reglada cuando cl texto legal asi lo precisa.
La Administración ha dc satisfacer el interés público respetando los
fines esenciales de la norma y las reglas de moral, de modo que el acto
discrecional no puede violar estos criterios. La oportunidad, la pruden–
cia, la rapidez o la energìa aconsejada como mis convenienie según el
conocimiento de personas, tiempos, lugares y demás circunstancias, cs lo
que implica la potestad discrecional. So fuente está, desde luego, cn
cl principio general anotado, y después en la disposición positivi legal. ''^
Para reconocer dónde existe potestad discrecional, es menester recu–
rrir a la inteligencia dc la norma, comenzando por establecer el grado
de vinculación que citiste entre la actividad y el orden juridico. '^^ E n
seguida, debe procederle a observar si la emisión dei acto está prefcrcn-
'**Oí- cit, p IJt.
Rfclint: miclijcncii dtl Concepui. ftt» du il vocablo inifr;ircLiCiÔA il contenido
¿e la «níencui iníf» ¡irtu, di enere doi prElcniíoncí lomir un»
'"•No oífetcn probUm» dc íleceion. y an oe eibf íle([U emre orden y cao»,
KEuhdad y peligro.
'•^ No t»cnen fn(Tt SI reliCíon dc «cluiioii.
^'"NecMidid dc pífíerir iirm i oiro en cxrui condicione»
No coniuiucioaal porque cttt dfurmtoi lo privativo o campcirncul, na ki
ducruiooil.
^'^La prenincjón. dice Maneíilioff, i- a, p. 417, aii «•o tavor dc la duc»<ctOhtliíi*íi
con» regla.
lemente subordinada a la apreciación subjeiivi de \cn hcciios o circuns–
tancias por cl órgino.
Lo lo que toCa a ]as formas, no hay una determinación que permita
facilitar el cuntrol a menos que la ley las imponga, supuesto cn cl que
tanto ellas, como cl procedimiento prescrito, no impiden que se trate de
actividad discrecional.
£n el ámbiio dc las restricciones a la libertad pública, en cambio, la
regla es contraria, y se requiere ley expresa que sirva dc fundamento.
Todo cllo respecta a la facultad para emitir el acto, pero k-n cuanto a sus
elementos han dc revisarse las circunstancias para determinar cl conte–
nido del acto. Y, finalmente, no puede hablarse de dijcrecionalidad fren–
te a los cbietivos legales.
Justificado el acto discrecional por la imposibilidad de automatizar la
función administrativa que perjudicaría los intereses públicos, ya que
la oportunidad del acto no cs algo que pueda prcctsanc de antemano,
en forma general o a ¡rnori; resulta que esta expresión dc iniciativa cn lo
administrativo no lleva a la tajante división de actos leglados y dncfe-
cíonales absolutoi. smo que en ellos surte prevalecer un carácter sobre
cl otro.
Para identificar cl aspecto en que cl acto está vinculado o es discre–
cional, Marienhoff, procede a distinguir los momentos y contenidos
del acto.
Mientras para toda clase de attos jurídicos, lo discrecional alude lo
mismo a su emisión^'* como a los elementos, en lo administrativo pri-
mordialmentc atañe a la voluntad. pero ella no es elemento smo su–
puesto linf qua non de su existencia. La voluntad no pasa dr sei el
mecanismo que pone en movimiento h Cauía para lograr el efecto;
cl acto administrativo es naturalmente voluntario, no se concibe su exis–
tencia sin la expresión de voluntad: declaración, disposición o decisión.
Pero el acto, lo emitido, no se constituye con la vüluniad. no es ésta
un elemento de aquel y no se confunde ni con la finalidad,"'' ni con It
forma,'** ni con la causa, el conterudo y cl obieío. £1 acto viene después
de la declaración Ce voluntad expresada en L forma adecuada por las
reglas que determinin su legalidad y vinculándose a los elementos que
í '^T.n. p. « 3 ,
V«L»»lad pali tito.
Pu*clt n* «muri..
' ' " L M elemenioi loiu lure^. c
ir, p. 271.
Qwe- |i ineluye
En que u cxprt^i.
u. objeto, forma, {in^bdad, i stalidad. of. n/..